这里的转变是从价值到实定法的转变，是从理论思辨到具体技术的转变。

宪法庄严宣告人民主权原则（第2条第1款），它既符合社会主义国家政权的人民性特质，也是现代民主精神最直接的体现。[3]全过程人民民主作为标识性概念已经进入党和人民的政治生活以及国家的法律话语体系，宪法和法律对全过程人民民主的关切和回应成为连接执政党—国家—人民这一治国理政逻辑的枢纽。

[64]参见马一德：《宪法框架下的协商民主及其法治化路径》，载《中国社会科学》2016年第9期。（一）纵向：贯通中央—地方—基层结构下多层级国家制度体系1.进一步完善人民代表大会制度。4.推进合宪性审查制度建设。来源：《政治与法律》2023年底6期。最后，关于全过程，现行宪法尚无明文规定，但作为宪法相关法之《全国人大组织法》《地方各级人大和政府组织法》《立法法》对此均进行了确认。

《地方各级人大和政府组织法》第4条、第43条中亦有相似的规定[2]参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》（2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议通过），载《人民日报》2023年3月14日，第9版。来源：《法学》2023年第5期。

这两个部分的研究中，都涉及居民、地方政府（尤其是基层的市村町政府）在编制规划中的法律主体地位问题。如在认定土地交易法规定的农地、森林等让渡许可制度的合宪性方面，德国联邦宪法法院在1967年判决[36]认为，基于土地在数量方面无法增加这个事实，因此不能允许完全无法预见性地由各种力量和个人自愿自由地处理。上述分类对于研究城市化中的行政法学内在变化尤其具有意义。至目前为止，文献没有直接对此进行讨论，该问题主要的关注点在于是否能够避免征地，是否可以允许城中村直接以集体所有权参与城市建设。

了解、理解和借鉴这个概念及其发生的制度性机制，无疑可以成为探讨我国新型城镇化法律制度中空间规划的基础。[16]美国在这方面的制度建设源于1893年芝加哥世博会，城市规划成为城市发展的课题。

即财产权是以自由为前提，只有在上述这些方面存在法律规定的时候，财产权才能受到限制。[11]参见[美]布莱恩·贝利《：比较城市化——20世纪的不同道路》，顾朝林译，商务印书馆2008年版，第1、171-172、187-188、201页。然而，在实际运行过程中，无法明确划分两者的界限。本文最后想强调的是，在同样的研究视角之中，发达国家显现的城市化社会城市型社会和收缩城市社会的三阶段历史流程，在我国应该是同一个空间中同生共存的状态。

[15]现代国家是通过一定的法律形式，根据各自的社会经济现实状况，采用公共方式或者私人方式规划性地利用土地资源，以实现促进城市建设、住宅建设、社会公共设施建设，调整土地上的公共利益与私人利益之间的平衡，合理且公正地分配土地所产生的利益等方面的政策目标。至19世纪末期，在早期自由放任的国家时代，对于土地开发的法律制约，除了私法方面的相邻关系限制或者因公共利益的需要进行征收之外，土地的使用、收益和处分均由土地所有权人自由支配。当然，就上述城市化与法律（法学）的发展问题而言，日本后来的制度走向并没有如同德国那样，脱离必要最小限度的规制的法律规范框架，而是在如何规制方面走向了地方分权和公众参与等多元互动的制度建设，即法律制度重塑了其本身的内在治理结构。在这方面，结合《土地管理法》的修改和《物权法》的制度内容，有学者将土地权利问题和农民人口城市化问题结合起来讨论，认为从实践中的集体土地股份制出发，应该允许将集体土地使用权出让给他人开发。

[38]2008年《城乡规范法》颁布之前的研究成果，参见刘飞主编、朱芒副主编：《城市规划行政法》，北京大学出版社2007年版。[35]这些学术观点也在相应国家的司法活动中得以体现。

[49]見上崇洋「現代都市法論の特徴と行政法学への影響」，『社会科学研究』2010年第61卷3号，第27-48頁。本文不能全面阐述和归纳这类变化，仅就可以作为标志性的几个较为典型的方面稍做阐述。

[10]三、可尝试的理论起点：开发的自由与不自由（一）两个历史转折点与相应法律制度的特征美国规划学家布莱恩·贝利的研究指出，城市化与法律制度的发展及对法制保障的要求的关系，自19世纪城市化以来表现出复杂多样性，19世纪末期和20世纪70年代表现为多阶段性。尽管英国也曾尝试建立美国式的行政程序法律制度，但由于传统的影响，地方行政机关在城市规划决定中拥有广泛的裁量权，只是在最终决定之前需要经过听证程序。与土地及土地权利人同时存在于城市空间中的，还有大量的城市使用者。[32]与日本学者提出的都市法概念相关，一些发达国家学者也对城市化与法律制度的内在变化提出了类似的观点。二战以后，欧美各国随着战后社会的复兴和经济增长，在城市发展方面出现了一系列新的问题，例如，大城市密度过大、城乡差别、城市功能低下亟待更新等。在这个过程中，必然需要建立对土地所有和利用产生规制作用的公共介入制度体系，而这些理念和目的在创造具有公共性的理想城市的过程中获得正当性。

与此相对，现代法是在建筑不自由的前提下通过居民同意的制度安排，将此不自由予以解除，已经摆脱了对土地所有权规制的框架，走向创造都市秩序的阶段。这些国家的法学研究，已将城市发展的时间流程划分为城市化社会城市型社会和收缩城市社会三大阶段，[51]因此，中国法学对城市发展与法律、法学之间关系的研究，还有巨大的空间可开拓。

（一）城市空间的构成与上述部分提出的社会变迁与法律、法学发展关系中涉及的问题相同，在法律或者法学中，空间要素的出现也与从农业社会进入工业社会紧密相关。[40]参见赵民、雷诚：《论城市规划的公共政策导向与依法行政》，载张庭伟、田莉主编：《城市读本（中文版）》，中国建筑工业出版社2013年版，第277-287页。

社区营造的出现，意味着在城市空间法律制度的形成过程中，地权人和城市使用者自下而上对国家行政权积极地提出主张，从而改变自身作为事实上客体的地位。然而，新的法律制度的基础是建立在开发权的社会属性之上的，是否可以开发更多土地受制于土地的社会属性（尤其是公共基础设施建设规划制度），因而在规划过程中，市民参与制度和信息公开制度尤其受到重视。

2. 内在的相互作用关系。在目前的中国，因城市化的进展，上述变化已经在一定范围之内出现。本文所述的内容，是针对中国目前进入高速城市化时代所要研究的法律或法学问题，因此，对其他国家的关注，也选取相同的历史阶段。认为理想的城市秩序应该表现为由安全、便利和舒适这三项基本要素组成，并有机结合成一体。

[31]磯部力「公物管理から環境管理へ」成田頼明先生退官記念『国際化時代の行政と法』良書普及社1993年25-58頁。3.治理结构中的主体间互动与公开。

[27]其内容归纳了整个世界主流法律制度应对城市化的过程，以及城市化之后所发生的变化及原因。在城市化与法律或法学发展的关系之中，空间要素尤其重要，因为城市的出现，导致法律制度和法学理论必须立体地调整和关注土地利用方面的各项制度，而农业社会中的土地利用法律制度则针对的是平面的土地。

上述图1 的三端中，如果从经典的讨论法律问题的角度看，三端中行使行政权等权力的国家端与其他两端的地权人和城市使用者，正好处在国家社会的二元结构之中，后两者恰恰属于社会主体（图2）。二战之后，尤其是20世纪70年代起，美国发生了土地利用规制的静悄悄的革命，土地完全由商品变为资源，大气和水等成为国民全体共有的公共财产。

1.城市规划与法律秩序的内在转换。但是，必须注意的是，上述三角形的城市图形所显示的是城市空间中涉及权益的法律关系中最基本的构成，其相互之间的关系并不是恒定不变的。参见杨晓洁：《国资委法律性质研究——以行政的范围及其作用方式为中心》，上海交通大学2013年博士学位论文。总之，我国在城市化过程中已经和将要面临其他国家在城市化过程中遇到的共同问题，以及我国独有的问题。

但是，从发达国家的历史发展来看，城市与法律或法学之间的变动关系，已非停留在城市化这个阶段。在应对这些问题的同时，法律制度也相应地发生了变化。

[13]大野輝之『アメリカの都市計画―土地利用規制の静かな革命』学芸出版社1997年4頁。[46]438.U.S.104（1978）.[47]有关这方面的研究，在规划学、经济学界之外，国内法学研究成果几乎没有。

在这个背景下，城市中的土地法是基于自由主义的理念，普遍推崇建筑自由的思想。就经历了经济高速增长和高度城市化发展之后的日本而言，其法学界认为在土地法律制度方面，日本因采用必要最小限度规制原则，因而依然停留在近代国家的范围之内，其努力的目标是进入现代国家之列，建立起无规划则无开发自由的法律规则。